RECOMENDACIÓN 18 (1988) DEL COMITÉ DE MINISTROS DE LOS ESTADOS MIEMBROS EN RELACIÓN CON LA RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS POR LAS INFRACCIONES COMETIDAS EN EL EJERCICIO DE SUS ACTIVIDADES

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(adoptada por el Comité de Ministros el 20 de octubre de 1988, durante la 420 reunión de los delegados de los ministros).

El Comité de Ministros, en virtud del artículo 15.b del Estatuto del Consejo de Europa,

Considerando el número creciente de infracciones penales cometidas en el ejercicio de las actividades de las empresas, y que ocasionan un perjuicio considerable tanto a los particulares como a la sociedad;

Considerando que es deseable relacionar la responsabilidad con los beneficios derivados de la actividad ilícita;

Considerando la dificultad que supone la identificación de las personas físicas responsables de una infracción, teniendo en cuenta la estructura a menudo compleja de las empresas;

Considerando la dificultad de hacer penalmente responsables a las empresas con personalidad jurídica, en razón de las tradiciones jurídicas de numerosos Estados europeos.

Deseosos de superar estas dificultades a fin de, por un lado de hacer responsables a las empresas como tales, sin que por ello se exonere de su responsabilidad a las personas físicas implicadas en la infracción, y de otra parte, de prever sanciones y medidas adaptadas para las empresas, a fin de realizar la represión de las actividades ilícitas, la prevención de otras infracciones y la reparación de los perjuicios causados.

Considerando que la introducción en las legislaciones nacionales del principio de la responsabilidad penal de las personas jurídicas no es la única forma de hacer frente a estas dificultades y no es excluyente de la adopción de otras soluciones que tengan los mismos objetivos;

A la vista de la Resolución 28 (1977) sobre la contribución del derecho penal a la protección del medio ambiente, de la Recomendación 12 (1981) sobre la criminalidad de los negocios, y de la Recomendación 15 (1982) sobre el papel del derecho penal en la protección de los consumidores,

Se recomienda a los gobiernos de los Estados miembros tomar inspiración para sus ordenamientos y su práctica en los principios enunciados en el anexo de la presente Recomendación.

Anexo a la Recomendación n° 18 (1988)

Las recomendaciones que se presentan tienen como fin el animar a la adopción de medidas apropiadas para que las empresas sean consideradas responsables de las infracciones cometidas en el ejercicio de sus actividades, al margen de los regímenes existentes de responsabilidad civil de las empresas en los que las presentes recomendaciones no se aplican.

Estas recomendaciones se aplican a las empresas, públicas o privadas, dotadas de personalidad jurídica, y que ejercen actividades económicas.

I. Responsabilidad

  1. Las empresas deberán poder ser consideradas responsables de las infracciones cometidas en el ejercicio de sus actividades, incluso cuando la infracción es ajena al objeto de la empresa.
  2. La empresa deberá ser también responsable sin que haya identificación de una persona física que haya cometido las acciones u omisiones constitutivas de infracción.
  3. Con el fin de hacer a las empresas responsables, convendrá tener en cuenta sobre todo lo siguiente:

A. La aplicación de la responsabilidad y de las sanciones penales a las empresas cuando la naturaleza de la infracción, la gravedad de la falta de la empresa, las consecuencias para la sociedad y la necesidad de evitar otras infracciones;

B. La aplicación de otros sistemas de responsabilidad y de sanciones, por ejemplo los que imponen las autoridades administrativas y que están sometidos a control judicial, en particular todo comportamiento ilícito que no exige que el autor de la infracción sea tratado como un criminal.

  1. La empresa deberá ser exonerada de su responsabilidad cuando su dirección no esté implicada en la infracción y haya tomado todas las medidas necesarias para evitar la comisión de la infracción.
  2. La imputación de responsabilidad a la empresa no debe exonerar de su responsabilidad a las personas físicas implicadas en la infracción. En particular, las personas que ejercen funciones de dirección deberán ser consideradas responsables de faltar a sus obligaciones y haber generado con ello la comisión de una infracción.

II. Sanciones

  1. Previendo las sanciones apropiadas que podrán imponerse a las empresas, una atención particular deberá ponerse en los objetivos no represivos tales como la prevención de otras infracciones y la reparación del daño generado a las víctimas de la infracción.
  2. Convendrá plantearse la introducción de sanciones y de medidas concretas adoptadas para las empresas, que podrán estar incluidas entre las siguientes:
      • la advertencia, la amonestación, la fianza;
      • una decisión en que se recoja la declaración de responsabilidad y la dispensa de sanción;
      • multa u otra sanción pecuniaria;
      • el comiso de los bienes utilizados en la comisión de la infracción o aquellos que sean beneficio de su actividad ilícita;
      • la prohibición de ejercer determinadas actividades, en particular la exclusión de los mercados públicos;
      • la prohibición de beneficiarse de ventajas fiscales y subvenciones;
      • la prohibición de hacer publicidad de mercancías o servicios;
      • la supresión de autorizaciones administrativas;
      • la destitución de miembros de la dirección;
      • la intervención judicial provisional de la empresa;
      • la clausura de la empresa;
      • la disolución de la empresa;
      • la indemnización de la víctima y/o la restitución;
      • la restitución al estado original;
      • la publicación de la decisión en que se impone la sanción o la medida.

    Estas sanciones o medidas pueden ser aplicadas solas o de forma combinada, con suspensión o sin ella, como pena principal o accesoria.

    1. En la determinación de las sanciones o de las medidas aplicables en un caso determinado, en particular en aquellas de naturaleza pecuniaria, convendría tener en cuenta el beneficio que la empresa ha obtenido de sus actividades ilícitas, pudiendo ser tal beneficio evaluado por estimación en caso necesario.
    2. Para evitar la continuación de una infracción o la comisión de nuevas infracciones, o para asegurar la ejecución de la sanción o de la medida, la autoridad competente deberá considerar la aplicación de medidas cautelares.
    3. Con el fin de permitir a la autoridad competente tomar la decisión con pleno conocimiento de las sanciones o medidas anteriormente impuestas a la empresa, convendrá inscribir los antecedentes penales o crear un registro a tal efecto.

    EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

    Introducción

    1. La Recomendación nº 18 (1988) encabezada por la presente exposición de motivos ha sido establecida por el Comité restringido de expertos en la responsabilidad penal de las personas jurídicas (PC-R-CL), creado en 1982 para examinar la posibilidad y la oportunidad de introducir en los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros el principio de la responsabilidad penal de las personas jurídicas u otras instituciones con los mismos objetivos.
    2. El comité restringido comprendía expertos de siete Estados miembros del Consejo de Europa (Chipre, Dinamarca, Italia, Liechtenstein, Portugal, España y Suecia). Finlandia y la Asociación Internacional de Derecho Penal estuvieron representados por observadores. Además, el comité se ha beneficiado en diferentes estados de sus trabajos del concurso de los siguientes expertos: los profesores G. Kellens (Bélgica), L. H. Leigh (Reino Unido), K. Tiedemann (República Federal de Alemania) y el juez A. A. Torringa (Países Bajos).
    3. El comité restringido, presidido por el Sr. M. H. J. Stotter (Liechtenstein) se ha reunido en siete ocasiones (2-4 noviembre 1983, 9-11 mayo 1984, 7-9 noviembre 1984, 29-31 mayo 1985, 26-28 noviembre 1986, 3-5 junio 1987 et 2-4 diciembre 1987).
    4. El proyecto de recomendación preparado durante estas reuniones ha sido aprobado por el Comité Europeo para los Problemas Criminales (CDPC) durante su 37ª sesión plenaria de junio de 1988 y adoptado por el Comité de Ministros en la 420ª reunión de sus delegados el 20 de octubre de 1988.

    Generalidades

    1. El aumento de la criminalidad económica ha agravado el problema de la sumisión a la justicia de los autores de las infracciones cometidas en relación con las actividades económicas. Un gran número de estas infracciones son cometidas en el ejercicio de tales actividades en el seno de las empresas. Las estructuras de gestión de las empresas, a menudo complejas, hacen con frecuencia difícil, si no imposible, identificar a los verdaderos culpables de las infracciones. Incluso cuando es posible identificar a un asalariado de una empresa como el autor efectivo de una infracción, no siempre es posible aportar la prueba directa de que los superiores jerárquicos están implicados en la infracción. Es más, una infracción puede ser el resultado de decisiones, actos o negligencias que parten de personas diferentes, aunque todas ellas responden a un espíritu general impuesto por la dirección de la empresa. En esos casos cabe el riesgo de que sea imposible identificar a un culpable, e incluso si se consigue, la responsabilidad real puede ser más difusa. Por ello la sanción impuesta a un individuo corre el riesgo, por una parte, de ser insuficientemente disuasiva para impedir a la empresa cometer otras infracciones, y de otra parte, de no incitar a la dirección o a los ejecutivos de la empresa a reorganizar las estructuras de control de esta. Con el fin de terminar con estas dificultades, los legisladores de numerosos países europeos han intentado que las empresas como tales sean penalmente responsables.
    2. En este contexto se plantea un problema mayor: ¿cómo imputar una culpabilidad –mens rea o negligencia– a una persona jurídica? En numerosos ordenamientos jurídicos la noción de culpabilidad incluye un elemento de reprobación que, de acuerdo con la teoría penal clásica, se dirige necesariamente a una persona física.
    3. Cuando el comité restringido ha pretendido conocer la situación existente en los Estados miembros del Consejo de Europa se ha identificado que en los países de common law el problema en relación con las personas jurídicas no existe: el principio es que una persona jurídica puede ser penalmente responsable igual que una persona física. Esta regla reposa sobre la idea de que los directores o los altos ejecutivos que actúan en nombre de la sociedad son –jurídicamente– la sociedad: ellos son, por así decir, el alter ego de la sociedad, de donde resulta que la falta de estos se le imputa a la sociedad, lo que hace a esta penalmente responsable. Hay diversos sistemas jurídicos europeos que no prevén, o no prevén plenamente, la responsabilidad penal de las personas jurídicas, y se adhieren a la regla tradicional que pretende que solo las personas físicas puedan ser culpables de una infracción.
    4. Pero el comité restringido ha observado igualmente una tendencia en diversos países a abandonar esta noción tradicional de culpabilidad y a hacer responsable a la persona jurídica, lo que se hace a través de diversos medios: creando infracciones para las que no se exige prueba de culpabilidad, deduciendo la culpabilidad de la sociedad a partir de la de las personas físicas responsables de la infracción, previendo una responsabilidad accesoria de la empresa o creando una responsabilidad particular para determinadas infracciones que son reprimidas con una sanción pecuniaria –Geldbusse (Alemania), coima (Portugal) o företagsbot (Suecia), por ejemplo–, no estando el sistema fundado sobre el concepto tradicional de culpabilidad y siendo pues aplicable a las personas jurídicas.
    5. La Recomendación nº R 18 (1988) pretende favorecer esta evolución. Está fundada en el convencimiento de que la lucha contra la criminalidad económica pasa por la imputación de una responsabilidad a la empresa misma para que las infracciones cometidas en el ejercicio de sus actividades no quede impune. La Recomendación no trata de cuestiones procesales. Corresponde a cada Estado miembro establecer los procesos que mejor se adapten a su ordenamiento jurídico, entendiendo que las empresas se deberían beneficiar de todos los derechos y garantías análogos a aquellos que tienen las personas físicas acusadas de una infracción.
    1. A tal efecto, se establece en un anexo, diez principios reagrupados en dos capítulos: el primero trata del principio de la responsabilidad y el segundo de las sanciones y medidas aplicables a las empresas.
    2. Se recomienda a los gobiernos de los Estados miembros que se inspiren en estos principios en su ordenamiento jurídico y en la práctica. El empleo de la expresión«se inspiren en» se explica por la voluntad de dejar a los gobiernos la mayor libertad posible para elegir los medios apropiados para hacer responsables a las empresas de las infracciones cometidas en el entorno de sus actividades. Por la misma razón se prefiere el término «principio» a la palabra «regla», porque el objetivo de la Recomendación no es adoptar reglas uniformes, sino promover el reconocimiento general, en el derecho y su práctica de los Estados miembros, del concepto de responsabilidad que está en la base de las diferentes recomendaciones.

    Comentarios al anexo

    1. Los principios enunciados en el anexo están precedidos de una breve introducción que delimita el campo de aplicación de la Recomendación.
    2. El primer parágrafo de esta introducción enuncia el objetivo de la Recomendación, que es el de animar a la adopción de medidas apropiadas para hacer responsables a las empresas de las infracciones cometidas en el ejercicio de sus actividades; precisa que los principios que se manejan en el anexo no tienen incidencia sobre los regímenes existentes de responsabilidad civil.
    3. De acuerdo con el segundo parágrafo de la introducción, la Recomendación se aplica únicamente a las empresas que son personas jurídicas, esto es, a aquellas entidades a las que el derecho interno les confiere personalidad jurídica.
    4. No se ha considerado útil ni necesario dar una definición de empresa, que se entiende en el sentido que normalmente le atribuye la legislación interna de los Estados miembros y por los tratados internacionales (por ejemplo, artículos 85 y 86 del Tratado CEE).
    5. La distinción que se hace entre empresas privadas y empresas públicas está dirigida a los Estados miembros en los que la constitución y las actividades de las empresas pueden estar regidas por disposiciones tanto de derecho privado como de derecho público. No debe pues confundirse con la distinción operada por ejemplo en derecho inglés, donde por public limited company se entiende una sociedad cuyas acciones pueden venderse en el mercado bursátil. Puesto que la Recomendación se aplica a las empresas públicas, los Estados miembros podrán juzgar necesaria subordinar su aplicación a determinadas condiciones, en particular a las sanciones que son susceptibles de ser aplicadas a estas empresas.
    6. Los principios se aplican únicamente a las empresas que realizan actividades económicas. Los organismos que ejercen actividades administrativas o investidas de poderes soberanos de jure imperii quedan fuera del campo de aplicación de la Recomendación.

    I. Responsabilidad

    I.1

    1. La recomendación I.1 enuncia el objetivo general de hacer responsables a las empresas por las infracciones cometidas en el ejercicio de sus actividades. Este objetivo vale cuando la actividad constitutiva de infracción entra en el campo del objeto social de la empresa y cuando es ajeno a aquel. Se aplica cuando las actividades de una empresa sirven para cubrir una conducta reprehensible. Esta recomendación debe ponerse en relación con la recomendación I.4 relativa a la exoneración de responsabilidad.

    I.2

    1. De acuerdo con la recomendación I.2, la responsabilidad de la empresa deberá establecerse sea o no posible imputar a una persona física los actos u omisiones constitutivos de infracción. La ausencia de una falta personal no excluye necesariamente la responsabilidad de la empresa. Cuando la identificación del autor de la infracción es posible, se aplica la recomendación I.5: la responsabilidad de la empresa debe ser cumulativa: no exonera de su responsabilidad a la persona física autora de la infracción.

    I.3

    1. La extensión de la responsabilidad penal a las empresas no es más que un medio entre otros de realizar el objetivo de la Recomendación. Existen otros medios ajenos a la esfera del derecho penal, como la responsabilidad no penal  –o quasi penal– del modelo alemán de los Ordnungswidrigkeiten o las infracciones de las reglas anticártel de la CEE, o una responsabilidad fundada en un sistema de sanciones no tributario del concepto tradicional de culpabilidad. La recomendación I.3 cita dos de estos medios que el comité restringido ha juzgado particularmente pertinentes. Se mencionan a título de ejemplo, lo que deja a los Estados miembros el margen más grande para elegir el tipo de responsabilidad que mejor se adapte a su sistema jurídico.
    2. El párrafo a contempla la aplicación de una responsabilidad penal y de sanciones penales. Este sistema está recomendado cuando la naturaleza de la infracción, la naturaleza y la gravedad de la falta, las consecuencias para la sociedad y la necesidad de prevenir otras infracciones exige la imposición de sanciones penales. Podría ser necesario apartarse de las nociones tradicionales de falta y culpabilidad y aproximarse a un sistema de responsabilidad fundado sobre la noción de falta social.
    3. El párrafo b se inspira en el sistema alemán de los Ordnungswidrigkeiten, esto es, un régimen de responsabilidad quasi penal con sanciones impuestas por las autoridades administrativas, sometidas al control de los tribunales. La aplicación de este sistema está recomendado en particular en caso de comportamiento ilícito que, independientemente de su gravedad, no exija la imposición de sanciones penales.

    I.4

    1. La recomendación I.4 debe leerse en relación con la recomendación I.1: en principio, la empresa debe exponerse a una responsabilidad, incluso cuando la infracción es ajena a su objeto social. Tan solo cuando sea manifiestamente injusto tener por responsable a la empresa esta debería ser exonerada de responsabilidad. Una empresa podría ser exonerada bajo dos condiciones mínimas: la primera es que la dirección –ya sea la dirección entera o uno o varios de sus miembros– no esté implicada en la infracción. El término «implicada» debería entenderse en un sentido amplio, de manera que se incluyan los casos en los que la dirección, aun no estando directamente implicada en la comisión de la infracción, ha aceptado con conocimiento de causa los beneficios resultantes. La segunda condición es que la dirección haya llevado a cabo todas las medidas necesarias para impedir que la infracción se produzca (por ejemplo, cuando un empleado se dedica a una actividad ilegal  violando las instrucciones que la dirección ha dado y ha puesto en vigor para evitar la actividad ilegal de que se trate).

    I.5

    1. La recomendación I.5 apunta a las relaciones entre la responsabilidad de la empresa y aquella de toda persona implicada en la infracción. En principio, ambas son responsables de la infracción: de este modo, si una persona física puede ser identificada como autor de la infracción sigue siendo penalmente responsable, con independencia de cualquier responsabilidad que se atribuya a la empresa.
    2. Debería preverse una responsabilidad personal, sobre todo para las personas que ejercen funciones de dirección (directores, administradores y ejecutivos). En particular, deberían ser consideradas responsables de faltar a su obligación de vigilancia habiendo generado una infracción. La redacción elegida tiene como fin el de permitir a los legisladores decidir si ha lugar o no de establecer como condición una relación de causalidad.

    II. Sanciones

    II.6

    1. En lo relativo a las sanciones que pueden ser impuestas a las empresas, la recomendación II.6 precisa que la represión no debería ser necesariamente el objetivo principal; una atención particular debería ponerse en otros objetivos como los de prevención de nuevas infracciones y la reparación del daño sufrido por la víctima de la infracción. Esta recomendación es la consecuencia de la enunciada en el punto I.3: la aplicación de la responsabilidad y de sanciones penales a las empresas no es más que un medio entre otros propuestos a los gobiernos para poner en funcionamiento la Recomendación.

    II.7

    1. La recomendación II.7 presenta ejemplos de sanciones y de medidas particularmente adaptadas a las empresas. Estableciendo esta lista el comité restringido se ha esforzado por mantener una gran flexibilidad que permita a los Estados adoptar las sanciones que mejor se adapten a sus respectivos ordenamientos jurídicos.
    2. Entre las sanciones penales clásicas únicamente la multa y el comiso pueden ser aplicadas a las empresas. Parece sin embargo dudoso que las sanciones pecuniarias –ya sean de naturaleza penal o quasi penal– sean suficientes para producir el efecto disuasorio que se pretende. Por ello la lista contempla otras sanciones y medidas dirigidas específicamente a las empresas y que afectan a sus bienes, al ejercicio de sus actividades e incluso a su existencia misma. El comité restringido ha estimado que medidas diferentes a las sanciones pecuniarias –indemnización a las víctimas, prohibición o suspensión de determinadas actividades, supresión de autorizaciones administrativas o cierre de la empresa– pueden ser más eficaces, siempre que los intereses ajenos, por ejemplo los empleados o los acreedores, sean suficientemente preservados. La indemnización a las víctimas es considerada como una sanción particularmente apropiada porque evitaría que las personas lesionadas deban iniciar un procedimiento diferente para hacer valer sus derechos. Otra medida particularmente apropiada es la orden de restitutio in integrum.
    3. Dos de las medidas recomendadas –destitución de los miembros de la dirección e intervención judicial provisional– están más dirigidas a los responsables de la infracción más que a la empresa en nombre de la cual la infracción ha sido cometida. Tales decisiones pueden sustituir a acciones contra la empresa, que puede ser ella misma víctima de la actividad ilegal de la dirección. La designación de un administrador permitiría la continuación de la acción de la empresa, lo que evitaría penalizar a los empleados, accionistas y acreedores.
    4. Ninguna de las sanciones y medidas recomendadas se entiende como excluyente de las demás: pueden ser acordadas solas o con otras. También pueden suponer una decisión principal o accesoria. Cuando por ejemplo la autoridad considera justificado llevar a cabo una medida diferente de la sanción pecuniaria, puede acordarla como sustitutiva de la multa o como una sanción accesoria que se suma a la multa, y su ejecución puede ser suspendida.

    II.8

    1. La recomendación II.8 se dirige a orientar la elección de la sanción o de la medida que debe infligirse en en caso de que se haga valer la necesidad de tener en cuenta el beneficio que la empresa ha obtenido de las actividades ilícitas. Esto es válido particularmente para las multas y el resto de sanciones pecuniarias, que deberían fijarse teniendo en cuenta la ganancia eventual y no solo la gravedad de la infracción. Para superar las dificultades de orden procesal, la ganancia puede ser, en caso necesario, objeto de una estimación.

    II.9

    1. Para evitar la continuación de una infracción o la comisión de otras infracciones, o para evitar que la empresa tome decisiones que pudieran hacer difícil o imposible la aplicación de una sanción o medida, la autoridad debería acordar medidas cautelares hasta la toma de una decisión sobre la sanción o medida a imponer. Podría ser, por ejemplo, impedir a la empresa disponer de los bienes que puedan ser necesarios para el pago de una multa o la indemnización de la víctima de los daños causados por la infracción.

    II.10

    1. El objeto de los antecedentes penales es el de proporcionar a las instancias de la justicia penal información sobre los antecedentes del justiciable, para permitirle individualizar la sanción. El conocimiento de los antecedentes es igualmente indispensable para las empresas, sea cual sea la naturaleza penal o no de las sanciones que se le hayan impuesto. Por eso se propone que los poderes públicos se planteen la creación de un fichero central en que se inscriban las sanciones y las medidas que se impongan a las empresas.

    Traducción no oficial del original francés realizada por Víctor Martínez Patón.