¿Podemos considerar que el reconocimiento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas fue la reforma penal más importante llevada a cabo en España en los últimos 200 años?
Quizá yo no sea el más oportuno para calificarla, pero no obstante sí reconozco que abandonar el derecho romano para pasar al derecho inglés no era un salto fácil cuando se hizo la reforma de 2010. Pasar del viejo principio societas delinquere non potest a hablar de responsabilidad corporativa, del global compact, de lo que supone el compliance y de todos los elementos nuevos que esto implica es un salto cultural muy profundo que ha impactado realmente en la sociedad española.
La reforma del Código Penal yo la heredé del anterior ministro, Mariano Fernández Bermejo, pero es cierto que le dimos un giro, y entre las cosas que cambiamos estaba la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Nosotros en aquel momento teníamos la duda sobre si seguir la vía italiana de las sanciones administrativas o por el contrario si incorporarlo en el Código Penal, que era mi idea por pura influencia del mundo anglosajón en general y norteamericano en particular. Fue una discusión interesante la que mantuve con mi equipo de asesores al respecto, pero fueron razones básicamente de política criminal y política general las que nos llevaron a incorporarlo en el Código Penal.
En cualquier caso, mi posición era clara: si no está en el Código Penal no se va a tomar en serio. Sanciones administrativas ya teníamos, y algunas muy duras, por ejemplo en el ámbito medioambiental, pero si queríamos que esto no se quedase en la pantalla de la persona jurídica y se tomase de verdad en serio, y sobre todo fuésemos proactivos para incorporar la cultura de la prevención y la cultura del análisis de riesgos, en nuestra opinión era fundamental incorporarlo en el Código Penal.
Por otro lado la reforma la pactamos con el Partido Popular y eso permitió que la reforma del 2015 profundizara y mejorara algunas cosas de nuestra idea de 2010. Porque lo que nosotros hicimos en 2010 fue empezar un camino que sabíamos que no terminaba ahí, pretendíamos introducir la responsabilidad penal de las personas jurídicas poco a poco. Siempre habrá aspectos mejorables, pero gracias a ese pacto político entre el PSOE y el PP el mantenimiento de la idea ha perdurado en el tiempo, y yo espero que ya con lo que se ha avanzado desde entonces en estos diez años se haya consolidado lo suficiente para que forme parte de nuestro panorama jurídico de manera continuada.
Llama la atención cómo en sus discursos ante el Congreso y ante el Senado para presentar el proyecto de la LO 5/2010 dedicó poco tiempo a hablar sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
Efectivamente pasó relativamente desapercibido para el impacto y la fuerza que tenía esa reforma, y a nosotros como gobierno nos interesaba no abrir un frente más de los que ya teníamos, fundamentalmente en torno al aumento de las penas e incluso sobre la prisión permanente revisable. Como la responsabilidad penal de las personas jurídicas estaba pactada en lo sustancial, prefería pasar de puntillas sobre el tema.
¿Debemos entender en esta clave que está señalando, de ir poco a poco, la promulgación de un catálogo de delitos que pueden cometer las personas jurídicas?
Efectivamente, en el año 2010 esa era la idea, establecer solo un catálogo para las personas jurídicas con unos delitos bastante razonables en su primera versión que no pudieran plantear dudas: delitos fiscales, medioambientales, algunos informáticos… Es decir, que tuviera una vertiente subjetiva desde el punto de vista de la culpabilidad que no nos plantease grandes problemas con la doctrina penal.
Sin embargo esos problemas los seguimos teniendo, y hay muchos penalistas que siguen sin entender que una persona jurídica pueda cometer un delito. Como éramos conscientes de ello, creímos que para no abrir nuevos frentes, en este caso el teórico-académico, era más prudente al principio seleccionar una serie de delitos que no dieran lugar a duda. Si abríamos la posibilidad a todos los delitos, por ejemplo un homicidio imprudente, íbamos a tener un problema inmenso desde el punto de vista de la práctica y del propio sistema judicial, que tenía que asimilar el impacto de lo nuevo. Corríamos el riesgo del rechazo que precisamente queríamos evitar, y así con el catálogo dábamos un tiempo para que los operadores jurídicos pudieran asimilar que la persona jurídica también puede cometer un delito aunque no la podamos ingresar en prisión.
¿Por qué se dejó fuera el delito contra los derechos de los trabajadores que sí estaba en el proyecto de 2007?
Fue un problema de negociación parlamentaria. En esa época también reformamos ese tipo de delitos con bastante intensidad, así que finalmente optamos por no colocar todos esos cambios a la persona jurídica.
Conceptualizábamos la reforma de 2010 como un embrión, pretendíamos una decisión estratégica porque el mayor riesgo que corría la reforma es que, como otras muchas veces en nuestra historia legislativa, fuera una novedad que durara dos días, y eso era justo lo que queríamos evitar. Muchas de las ausencias de la reforma de 2010 deben entenderse en esa clave: hay cosas que no están porque si proponíamos un cambio excesivamente profundo corríamos el riesgo de aumentar las críticas y provocar en definitiva que la reforma no fuera bien recibida y terminara finalmente derogada.
Se ha señalado en ocasiones que una reforma de este calado hubiera necesitado de una mayor reflexión académica antes de su promulgación.
Había reflexión académica, pero muy académica y muy poco mirando hacia el mercado. Quienes hacían doctrina no acompañaban a nuestras empresas en el exterior, no veían las dificultades que teníamos de entendimiento con las reglas de juego de la OCDE, del intercambio comercial y de la economía globalizada, en las que el viejo latín no se entendía muy bien con el nuevo mundo del inglés de los negocios.
Yo creo que en aquel momento la doctrina española, sobre todo la penal, estaba muy en sus propias categorías, lo cual es lógico, pero el mundo estaba yendo por otro lado. El penalista se sitúa muchísimas veces en lo que ocurre después de la infracción penal, es decir, las consecuencias jurídicas del delito, pero a nosotros lo que nos interesaba es que el delito no llegara a producirse. Por tanto, era una perspectiva un poco distinta en el enfoque del reto que teníamos por delante. Aunque es verdad, por supuesto, que también había estudios doctrinales considerables a favor de que se reconociese la responsabilidad penal de las personas jurídicas en nuestro país.
En ocasiones se ha interpretado que la introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en España se hizo de forma casi obligada por los instrumentos internacionales, y sin embargo es evidente que usted estaba profundamente convencido de la necesidad y utilidad de la reforma.
Sí, desde luego en nuestro equipo de trabajo estábamos convencidos de que las empresas españolas tenían que ser confiables si querían salir, remontar, adquirir nuevos mercados, enterarse de cómo ocurren las cosas. Y hay que tener muy en cuenta que estábamos en medio de la crisis de 2008. Esa confiabilidad, esa tarjeta, ese dar la mano que daban antes los tratantes de ganado, tiene su equivalencia en el mundo actual de hoy con el tener una buena política de cumplimiento normativo.
Y para que se tomara en serio el cumplimiento normativo creímos necesario llevarlo al Código Penal, lo que por otro lado ha podido generar el malentendido de que el compliance tiene únicamente que ver con la responsabilidad penal. Pero no, el compliance no es solo estar pendiente de una lista de delitos que pueda haber en el Código Penal, sino que supone implementar una política mucho más amplia y compleja, de establecer una cultura en la organización que es un reto de mucho mayor calado que solo el de prevenir o evitar un número tasado de delitos.
En el plano procesal, ¿cuáles fueron los problemas a los que se enfrentaron?
No teníamos una legislación procesal adecuada, y en realidad creo que aún hoy no la tenemos. Lo fundamental para nosotros era que la persona jurídica se viera en un auténtico proceso penal, que si se le imputa un delito, la persona jurídica se sienta acusada. Yo creo que ahí la Sala de lo Penal del Supremo acertó plenamente, en oposición a la posición inicial de la Fiscalía General del Estado que quizá partía de un criterio muy objetivo de responsabilidad.
Pero la realidad del derecho penal no está tanto en los libros como en los juzgados, y por ello era imprescindible contar con la reacción positiva de los tribunales ante la reforma. Esa era la verdadera prueba de fuego, porque si los operadores jurídicos no aplicaban la norma esta podía quedarse en papel mojado. Afortunadamente la Audiencia Nacional reaccionó muy bien desde el primer momento, y eso fue clave para asentar la reforma, a pesar de que las primeras sentencias no llegaron hasta años después, prácticamente hasta después de la reforma de 2015.
Al margen de esto, uno de los frentes más importantes y simultáneamente complejos era decidir quién iba a ser el representante de la persona jurídica en el proceso penal. Sobre todo porque existía un claro riesgo de que el representante de la persona jurídica en el proceso estuviera también como imputado, con los problemas de toda índole que eso podía generar.
Los análisis teóricos suelen pensar en la representación de la persona jurídica desde el punto de vista de nuestro proceso penal y de nuestro particular mecanismo de instrucción penal. Ese modelo procesal afecta también a la parte sustantiva, en este caso, a la representación de la persona jurídica en el proceso penal. Si tuviésemos un proceso penal con un juez de garantías donde quien instruye es el fiscal y deja a las partes renegociar la prueba, la visibilidad de las mismas, bajo la supervisión del juez, como ocurre en otras jurisdicciones, el modelo de representación tendría que evolucionar hacia otras formas bastante distintas de las que tenemos hoy.
Hubo sectores doctrinales que señalaban la conveniencia de hacer una ley especial para las personas jurídicas. ¿Por qué rechazaron esta idea?
Por las razones de política criminal y legislativa que ya he señalado. Es preferible impactar por arriba, aunque sea con una incidencia originariamente reducida, que no especializarlo y colocarlo en otro lugar, porque entonces la generalización cultural desde el punto de vista del derecho iba a ser menor. Efectivamente podíamos haber hecho una ley muy especializada, pero creíamos que no iba a entrar de la misma manera en la visión general de la ciudadanía, de los empresarios, de los autónomos, de los profesionales, etc.
¿Se plantearon configurar un solo sistema que englobara a las entidades con personalidad y a aquellas sin personalidad (art. 129 CP)?
Lo pensamos, pero una vez más pretendimos abrir cuantos menos problemas posibles para asegurarnos el éxito de la norma. Además, en este caso concreto, mantener los dos sistemas (arts. 31 bis y 129) nos iba a permitir ver cómo funcionaban ambos en la práctica y en el extremo poder decidir más adelante si el legislador, a la vista de la jurisprudencia, decidía optar por uno o por otro.
¿Por qué se rechazó la responsabilidad penal de los partidos políticos y sindicatos?
Una vez más, y en primer lugar, queríamos evitar problemas, esta vez con las propias fuerzas políticas que tenían que votar la ley, incluyendo las que apoyaban al gobierno. Si te van a votar los partidos políticos vas a tener un problema con los propios partidos como empiecen a pensar en las consecuencias que directamente pueden tener para ellos.
Pero al margen de esta cuestión se planteaba otro problema más de fondo, que era el mismo que con los sindicatos: puesto que no íbamos a reconocer responsabilidad penal a las personas jurídico-públicas, la gran pregunta que venía después era, ¿y qué hacemos con sujetos privados que tienen funciones públicas y utilizan recursos públicos? Siempre quedaban zonas intermedias que para regular correctamente exigían una ley especial y no simplemente artículos del Código Penal.
No obstante la práctica pronto demostró que los partidos políticos pueden ser delincuentes, por lo que se les incluyó como sujetos en 2012. Y al hacerlo con los partidos, lógicamente se introdujo también a los sindicatos.
Las personas jurídico-públicas quedaron fuera del sistema de responsabilidad penal. ¿Era una posición de partida?
Efectivamente, era una posición de la que partíamos, si bien estaba naturalmente pensada y deliberada. Teníamos bastante claro desde el principio que las personas jurídico-públicas debían quedar al margen del sistema de responsabilidad penal porque defienden los intereses de toda la comunidad de ciudadanos, frente a las jurídico-privadas que defienden únicamente los suyos propios.
No es imposible en el plano abstracto imputar responsabilidad penal a las personas jurídico-públicas, pero el salto conceptual e incluso cultural habría sido inmenso, sin que por otro lado se alcance a ver la utilidad práctica. Esto se ve bien con un ejemplo: ¿qué habría supuesto un proceso penal contra la autonomía de Cataluña por los hechos de septiembre y octubre de 2017? ¿La suspensión de la autonomía? Pues para eso ya está el art. 155 CE.
En relación con esto, y aun dejando sin responsabilidad penal a las personas jurídico-públicas, ¿considera de utilidad los programas públicos de compliance?
Creo que son fundamentales precisamente porque ha de entenderse que el concepto de compliance no está relacionado únicamente con la responsabilidad penal, es mucho más amplio.
En este sentido he trabajado en algunas administraciones públicas desarrollando programas de cumplimiento y de integridad institucional, que son habituales en el mundo anglosajón. Son un conjunto de normas de valor puramente ético y de cumplimiento que funcionan a veces como instrucciones de la administración, o como órdenes administrativas genéricas que tienen un impacto administrativo. Yo creo que en España eso también se puede hacer.
Si la cultura del cumplimiento y la ética empresarial es necesaria en las empresas, con mucha más razón en la administración pública. Impregnar esa cultura, favorecer esa convicción en quienes trabajan en el sector público me parece fundamental no solo para mejorar la calidad de la prestación pública, sino también para mejorar la percepción de calidad que tienen los ciudadanos.
¿Cómo cree que va a ser el futuro de la responsabilidad penal de las personas jurídicas?
Lo primero que puedo decir es que creo que la responsabilidad penal de las personas jurídicas ha llegado para quedarse. Y quizá la mejor prueba sea que los tribunales de justicia están trabajando muy bien en términos generales, y en particular la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo y la Audiencia Nacional, que tienen muchísimas sentencias al año y que son de una calidad y una responsabilidad profesional exquisita.
Dicho esto, y al margen de que creo necesaria una reforma procesal, en el ámbito del derecho sustantivo considero que una mejora que con el paso del tiempo ha de introducirse es la supresión del catálogo de delitos. Habrá que legislar una serie de principios normativizados que nos permita la identificación de la responsabilidad penal corporativa en cada caso concreto, sin necesidad de tener que estar tipificando el delito exacto en el que puede o no darse. Creo que es un salto dificilísimo, pero no tengo duda de que con el tiempo se hará.
¿Podría decirse que la responsabilidad penal de las personas jurídicas está pensada para el compliance y no al revés?
Ese es el gran mensaje que hay detrás de nuestra concepción de la ley: haz las cosas bien, porque haciéndolas bien al final te va a ser más rentable en la medida en que la sociedad actual no te va a permitir que te aproveches de las cosas si quieres perdurar como empresa. Si quieres tener un negocio comprométete con la sociedad, mantén una cultura de cumplimiento como si fueses una persona física aunque seas una organización.
Las empresas deben tomar partido sobre cuestiones sociales fundamentales. Si conseguimos que los empresarios entiendan esto el Código Penal se convierte en una simple muletilla, en la punta de lanza para conseguir esto otro. Esa era la estrategia que teníamos en 2010, y yo espero que se consiga. Porque siempre va a haber empresas que tengan la tentación de no ser cumplidoras con el derecho, y el mensaje jurídicamente más potente que se puede enviar es el de la condena penal, porque es lo que más va a marcar su reputación.
Siendo que le atribuye un papel tan principal a los programas de compliance, ¿considera que podrían imponerse como obligatorios, a la manera que lo son los planes de prevención de riesgos laborales?
Este es un debate habitual, pero yo me inclino más por la utilidad que por la obligación. Creo que es mejor no establecer obligatoriamente los programas de compliance porque eso podría generar rechazo y porque también provocaría la cultura del compliance low cost, planes que fueran tan escuetos o generales que no sirvieran realmente para nada. Si impongo el compliance de manera obligatoria lo que estaría realmente imponiendo es un gasto a las empresas que no percibiría como inversión. Y es justo lo contrario de lo que creo que debe ser el compliance, quiero que la organización lo haga, que se reúna con su comité de cumplimiento, sus órganos, que lo genere, que tenga formación, que lo traslade a sus trabajadores. Esto es un proceso a largo plazo, de convicción de los equipos directivos y sobre todo de la propiedad, de la organización, de sus socios, de los colegiados si es un colegio profesional, etc. Y creo que la hipotética obligación no sería beneficiosa para conseguir este objetivo.
La responsabilidad penal de las personas jurídicas también alcanza a las pequeñas asociaciones sin ánimo de lucro, fundaciones o microempresas. ¿Todas deben tener programas compliance?
Claro, sin duda, pero no pueden tener el mismo alcance puesto que cada programa tiene una dimensión en función de la realidad de cada organización. Pensando en pequeñas o medianas empresas podría ser muy útil la implantación de códigos éticos comunes para determinados sectores. Imaginemos por ejemplo que una asociación de empresarios tuviera un código de conducta común para todos sus asociados, que tuviera canales de denuncia compartidos e incluso un órgano de cumplimiento común que vigile el cumplimiento de ese código para todos.
Por supuesto esos códigos generales deberían después adaptarse a las circunstancias concretas de cada empresa, si las hubiera, pero hay un núcleo que sí se puede compartir. Es algo que no se está haciendo en España y sería tremendamente útil porque permitiría fijar las pautas de conducta en un mercado determinado.
Cómo entender que un compliance es eficaz. ¿Qué considera usted que sería lo ideal?
Hay muchísimas metodologías en el ámbito internacional, pero al final se trata de una cuestión de prueba en cada proceso. Por ello considero muy importante introducir sistemas informáticos que permitan identificar sin duda posible quién ha tomado una determinada decisión, en qué momento y dónde está el error. Es como tener la caja negra de un avión en caso de accidente.
Después, en caso de proceso penal, será la empresa quien deba tomar la decisión de si quiere o no enseñar la caja negra al juez, fundamentalmente porque tiene derecho a no declarar contra sí misma. Pero esa fuente de información, gracias a la estampación del tiempo, a las firmas digitales y a otras opciones que nos permite la tecnología nos convierten casi en notarios de los hechos. Eso permite acreditar la eficacia de un programa de cumplimiento casi sin necesidad de un peritaje.
Por tanto, hay maneras automatizadas gracias a la informática de poder acreditar por tus propios medios que tu programa es eficaz. Si no, solo hay otra forma que es la de los peritos, alguien que evalúe los programas y su práctica.
Entrevista realizada por Víctor Martínez Patón y Laura Casal Fernández.
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